Reklama na sociálních sítích - právní a etické aspekty s ní spjaté
Pandemie Covid-19 dramaticky zvýšila čas, který trávíme doma před obrazovkami on-line, včetně času stráveného na sociálních sítích jako je Instagram, Facebook, Twitter, LinkedIn, TikTok či YouTube. Sociální sítě totiž svým uživatelům umožňují v rámci virtuálního propojení komunikaci a sdílení virtuálního obsahu a mnohdy tak nahrazují osobní setkávání. Sociální sítě však dnes již neslouží výhradně k osobním potřebám jejich uživatelů (tj. zejména k vzájemné komunikaci a vzájemnému sdílení virtuálního obsahu), ale jsou rovněž významným marketingovým prostředím. I přes probíhající pandemii se celkové marketingové rozpočty mírně zvyšují, avšak jen díky investicím do televizní a především internetové reklamy[1]. Stále více společností investuje do reklamního marketingu právě na sociálních sítích, zejm. pak do tzv. influencer marketingu[2].
Cílem tohoto příspěvku je upozornit na specifickou problematiku, kterou je on-line reklama v prostředí sociálních sítích, a to z hlediska její regulace jak právní tak mimoprávní (etické) a současně poukázat na některé nekalé obchodní praktiky, které jsou v současné době v rámci reklamního influencer marketingu na sociálních sítích nejčastěji páchány. Dále bude pozornost věnována rovněž odpovědnosti osob podílejících se na realizaci reklamy na sociálních sítích. Poslední část tohoto příspěvku je pak věnována orgánům dohledu nad dodržování právních a etických pravidel reklamy na sociálních sítích.
Regulace on-line reklamy
i) Právní regulace
V České republice je základní veřejnoprávní úprava regulace reklamy obsažena v zákoně č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, v platném znění (dále jen „ZRR“), jenž reguluje reklamu z hlediska jejího obsahu, způsobu šíření a rozsahu šíření. Právní regulace reklamy je v oblasti veřejnoprávní dále doplněna zejména úpravou nekalých obchodních praktik obsaženou v zákoně č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, v platném znění (dále jen „ZOS“), a dále soukromoprávní úpravou nekalé soutěže obsaženou v zákoně č. 89/2012 Sb. občanský zákoník, v platném znění (dále jen „ObčZ“).
ZRR obsahuje obecnou definici reklamy v ust. § 1 odst. 2, ve kterém je uvedeno, že „reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířená zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“ Komunikačními médii se pak rozumí prostředky umožňující přenášení reklamy, mezi něž patří mimo jiné také internet. Dále ZRR obsahuje speciální pravidla pro reklamu na určitý výrobek či službu, jako jsou např. tabákové výrobky, alkohol či humánní léčivé přípravky.
Regulace reklamy šířená rozhlasem, televizí a v rámci audiovizuálních mediálních služeb je dále obsažena ve speciálních zákonech, jedná se o zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, v platném znění (dále jen „ZRTV“) a o zákon č. 132/2010 Sb. o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání a o změněn některých zákonů (zákon o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání), v platném znění. Naproti tomu reklama šířená na internetu (stejně tak jako na sociálních sítích) svoji speciální právní regulaci postrádá a je tedy třeba vždy postupovat dle výše uvedené obecné úpravy.
ii) Samoregulace
Samoregulace, neboli tzv. soft law je tvořena normami nikoliv právními, nýbrž etickými, přičemž oproti regulaci právní (hard law) ji vyváří a provádí nestátní subjekty působící v oblasti reklamního prostředí. Výhodou samoregulace je její flexibilita, tedy schopnost reagovat i na vývojové tendence reklamy v oblasti digitálního prostředí, kterým právní úprava není schopna náležitě a pohotově čelit s ohledem na relativně náročný legislativní proces. Naopak nevýhodou samoregulace je její nevymahatelnost právně vynutitelnými nástroji[3].
Vrcholným orgánem samoregulace v oblasti reklamy je v České republice Rada pro reklamu (dále i jen „Rada“). Rada převzala základní model fungování od britské nezávislé organizace pro reklamu - Advertising Standards Authority (dále jen „ASA“), která je považována za jednu z nejvýznamnějších samoregulačních institucí v Evropě. Rada je rovněž členem Evropské asociace samoregulačních orgánů (EASA). Klíčový dokument, který Rada pro reklamu aktualizovaně vydává, představuje Kodex reklamy, jenž je Radou přijímán v souladu s ustanoveními reklamního a marketingového kodexu vypracovaného Mezinárodní obchodní komorou.
Nekalé obchodní praktiky a nekalosoutežní jednání páchané v rámci influencer marketingu na sociálních sítích
Ústřední osobou působící v rámci marketingu na sociálních sítích je tzv. influencer[4], tedy uživatel sociální sítě, který má na jiné uživatele určitý vliv, který roste s počtem uživatelů, jež ho „sledují“ (tzv. sledující či followers). Influencer mnohdy využívá svého vlivu tím, že se podílí na komunikační aktivitě zadavatele reklamy (tj. osoby, jež si u influencera reklamu objednala), a to za peněžní nebo nepeněžní plnění[5]. Jsou to právě influenceři, kteří jsou v rámci reklamní činnosti na sociálních sítích značkami (zadavateli reklamy) velmi často oslovováni, a to ať už na základě placené spolupráce či sponzoringu.
Obdobně jako v off-line marketingovém prostředí se lze rovněž u reklamní činnosti v prostředí sociálních sítí setkat s nekalými obchodními praktikami a nekalosoutěžním jednáním ze strany influencerů, příp. též zadavatelů reklamy.
ZRR zakazuje reklamu, která je nekalou obchodní praktikou (viz § 2 odst. písm. b)ZRR). Nekalou obchodní praktikou se dle ust. § 4 odst. 1 ZOS rozumí praktika, která je „v rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu k výrobku nebo službě.“ Nekalou obchodní praktikou se pak dle st. § 4 odst. 3 ZOS míní zejména klamavé konání, klamavé opomenutí a agresivní obchodní praktika.
Nekalá obchodní praktika je posuzována ve vztahu k vnímání průměrného spotřebitele, za něhož se považuje spotřebitel, který je průměrně rozumný, má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory[6].
Pokud je reklama vůči spotřebiteli nekalou obchodní praktikou, zpravidla půjde i o nekalosoutěžní jednání ve smyslu soukromoprávní úpravy nekalé soutěže obsažené v § 2976 ObčZ, pravděpodobně s naplněním znaků kvalifikovaných podstat nekalé soutěže: klamavé reklamy (§ 2977 ObčZ) či srovnávací reklamy (§ 2980 ObčZ).
Skrytá a klamavá reklama
V současné době je nejen v České republice, ale i v celosvětovém měřítku, nejdiskutovanější problematikou v rámci marketingu na sociálních sítích skrytá reklama[7]. Skrytá reklama se jako nekalá obchodní praktika v případě reklamy na sociálních sítích projevuje zejména v neoznačování produktu či služby, kterou influencer propaguje ve spolupráci, resp. za protiplnění od zadavatele reklamy a tímto uvádí uživatele dané platformy (jeho „sledující“, resp. spotřebitele) v omyl, že si výrobek či službu sám zakoupil, resp. že za propagaci daného výrobku či služby (ať už formou recenze či formou umístění produktu v příspěvku influencera) nezískal od zadavatele žádné protiplnění .
Skrytou reklamu, až na výjimky, zakazuje ZRTV (viz § 48 ZRTV). Oproti tomu právní úprava obsažená v ZRR skrytou reklama výslovně nezakazuje. Nicméně skrytá reklama bude ve valné většině případů naplňovat generální klauzuli nekalých obchodních praktik dle ZOS (příp. rovněž nekalé soutěže dle ObčZ). Případem skryté reklamy na sociálních sítích se již zabývaly krajské živnostenské úřady[8], české soudy však zatím nikoliv. Například německá judikatura je v této oblasti pokročilejší a případy skryté reklamy, páchané influencery na sociálních sítích, již v relativně hojném množství obsahuje. Nicméně rozhodnutí německých soudů nejsou při posouzení skryté reklamy na sociálních sítích zatím konstantní[9].
Skrytou reklamu zakazuje v rámci samoregulace reklamy Kodex reklamy, ve kterém je v čl. 2.3 uvedeno, že: „reklama nesmí být skrytá, zejména nesmí předstírat, že jde o jiné způsoby šíření informací (vědecké pojednání, reportáž apod.) než je reklama.“ V boji proti skryté reklamě se v oblasti samoregulace dále podílí zejména Sdružení pro internetový rozvoj v České republice z.s.p.o., (dále jen „SPIR“), jež vytvořilo Kodex influencera obsahující doporučení směřovaná jak zadavateli reklamy, tak samotnému influencerovi. Dle Kodexu infleuncera by mělo být na začátku každého příspěvku uvedeno, že se jedná o „placené partnerství“, a to jasně a viditelně, influencer by měl mít rovněž přehled o svých „sledujících“, zejména pak jak velkou část jeho publika tvoří osoby mladší 18 let.
Dalším případem nekalé obchodní praktiky, která se typicky vyskytuje na sociálních sítích, je užívání tzv. kosmetických filtrů, případně jiných retušujících úprav, které jsou užívány influencery při propagaci určitého kosmetického či obdobného výrobku. Tyto se pak mohu jevit jako zavádějící s ohledem na zveličování účinku, kterého je daný produkt schopen dosáhnout. Užívání těchto flitrů a retušujících úprav v příspěvcích influnecerů může naplnit znaky klamavé reklamy. V České republice dosud nebyl dle dostupných informací žádný takový případ řešen. Nicméně touto problematikou se již zabývala ASA v případu influencerky Elly Norris[10]. ASA užívání těchto filtrů při propagaci určitého produktu zadavatele reklamy zakázala[11].
Spotřebitelské soutěže
Dalším jevem, který je na sociálních sítích v rámci influencer marketingu velmi častý, je propagace výrobku či služby zpravidla jiného podnikatele prostřednictvím tzv. spotřebitelské soutěže, tj. soutěže, která je založena na aktivní interakci mezi influncerem, jenž soutěž vyhlásil, a účastníky soutěže, tj. uživateli sociální sítě, na které je soutěž vyhlášena, kteří se do soutěže zapojí. V rámci soutěže jsou výherními cenami zpravidla výrobky či služby určité značky, se kterou influencer spolupracuje. Tyto soutěže pak mají zpravidla za cíl napomoct zvýšení dosahu této značky a podpořit tak prodej jejích výrobků či služeb. Pořádání spotřebitelských soutěží patří mezi obchodní praktiky a jejich úprava je tedy obsažena v SOZ (Viz ust. § 2 odst. 1 písm. v) ZOS ).
Typickými případy nekalých obchodní praktik při pořádání spotřebitelských soutěží jsou neposkytnutí avizované výherní ceny osobě, jež soutěž vyhrála nebo nedodržení pravidel soutěže (např. výherce není náhodný, ačkoliv to stanoví pravidla soutěže) aj.
V případě spotřebitelských soutěží je třeba rovněž být na pozoru, aby pravidla soutěže nezavazovala soutěžící k vkladu, jehož návratnost by nebyla zaručena a současně by o výhře rozhodovala zcela nebo zčásti náhoda nebo neznámá okolnost. V takovém případě by se jednalo o hazardní hru ve smyslu zákona č. 186/2016 Sb. o hazardních hrách, v platném znění. K provozování hazardních her je přitom nutné povolení Ministerstva financí.
Odpovědnost osob podílejících se na realizaci on-line reklamy na sociálních sítích
ZRR rozlišuje dvojí odpovědnost, a to jednak odpovědnost za obsah reklamy a odpovědnost za její šíření, dále rozlišuje odpovědnost z hlediska postavení osob podílejících se na realizaci reklamy, tj. zadavatele, zpracovatele a šiřitele reklamy a rovněž jejich vzájemný odpovědnostní vztah.
Ve většině případů bude influencer v postavení jak zpracovatele, tak šiřitele reklamy, v některých případech však bude rovněž v postavení zadavatele reklamy, a to při propagaci vlastního produktu či značky.
Jestliže influencer naplní znaky nekalé obchodní praktiky jakožto zpracovatel reklamy, tj. v případě, kdy influencer reklamu vytvoří na základě určité formy smluvní spolupráce se zadavatelem, odpovídá s ním společně a nerozdílně (solidárně) za obsah takové reklamy rovněž zadavatel reklamy. Zadavatel se může zprostit odpovědnosti, pokud prokáže, že zpracovatel při zpracování reklamy, nedodržel jeho pokyny, v důsledku čehož je obsah reklamy v rozporu se zákonem. Naproti tomu influencer (zpracovatel reklamy) se může zprostit odpovědnosti za obsah reklamy pouze, pokud údaje poskytnuté zadavatelem na zadání reklamy nebyl schopen z hlediska jejich pravdivosti posoudit ani s vynaložením veškerého úsilí. Jestliže má však influencer postavení rovněž šiřitele reklamy, je odpovědný také za způsob šíření reklamy, za který zásadně odpovídá pouze on; v případě skryté reklamy tak bude za neoznačení reklamního příspěvku odpovědný zpravidla pouze influencer (viz § 6b ZRR).
Obecně se pak influencer (příp. též zadavatel reklamy) může zprostit odpovědnosti, jestliže prokáže, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení zákonné povinnosti zabránil[12].
Pro posouzení odpovědnosti influencera v případě, kdy se dopustí nekalé obchodní praktiky dle ZOS, příp. nekalosoutěžního jednání dle ObčZ je ovšem důležité, zda je v postavení podnikatele či nikoliv. Pokud je influencer podnikatelem, obecná úprava nekalých obchodních praktik dle ZOS se na něj bude vztahovat bez dalšího. Nicméně je rovněž třeba vzít v úvahu znění příloh 1 a 2 k ZOS (tzv. černá listina klamavých obchodních praktik a černá listina agresivních obchodních praktik), ve kterých je výslovně uveden jako pachatel prodávající. Prodávajícím však influencer bude jen v případě, propaguje-li svojí vlastní značku, v ostatních případech se na něj úprava v přílohách 1 a 2 ZOS vztahovat nebude. Jestliže influencer podnikatelem není a dopustí se nekalé obchodní praktiky, např. v podobě skryté reklamy, a to z pozice šiřitele, nebude tato praktika zřejmě ze zákona postižitelná, resp. nebude za její spáchání žádná osoba odpovědná. V takovém případě hraje významnou roli právě samoregulace, prostřednictvím které lze alespoň v podobě etického postihu přimět influencera k nápravě.
Orgány dohledu a postih za porušení zákonné úpravy reklamy
Dohled nad dodržováním zákonných regulí reklamy šířené na sociálních sítích provádí dle ust. § 7 ZRR krajské živnostenské úřady. Za spáchání přestupku může krajský živnostenský úřad uložit pokutu až do výše 2 000 000 Kč. Jestliže dochází na sociálních sítích k propagaci specifické komodity, např. při propagaci humánních léčivých přípravků, bude věcně příslušným orgánem Státní ústav pro kontrolu léčiv. Dozorujícím orgánem v případě spotřebitelských soutěží je Česká obchodní inspekce, která má pravomoc uložit pokutu až do výše 5 000 000 Kč.
Před nekalosoutěžním jednáním dle ObčZ chrání dotčené subjekty obecné soudy, u nichž se lze ochrany domáhat prostřednictvím žaloby.
Orgány dohledu a postih za porušení samoregulační (etické) úpravy reklamy
Nad dodržováním povinností stanovených Kodexem reklamy dohlíží speciální orgán, kterým je Arbitrážní komise Rady pro reklamu. Podnět k přezkumu (stížnost) je oprávněna podat jakákoliv fyzická nebo právnická osoba, státní orgán, příp. Rada může sama zahájit šetření, pokud shledá, že určitá reklama může být v rozporu s Kodexem reklamy. Nálezy Arbitrážní Komise nejsou právně závazné, resp. vynutitelné, mají tedy pouze formu doporučení (zpravidla doporučení ke stažení reklamy). Rada pro reklamu rovněž nemůže udělovat finanční pokuty či jiné sankce, pokud by však Rada došla k závěru, že přezkoumávaná reklama porušuje zákon, může se obrátit s podnětem na příslušné orgány, jež vykonávají dohled nad zákonností reklamy. Rada zároveň poskytuje těmto orgánům odborná stanoviska k aplikaci zákona o regulaci reklamy, pokud si tato stanoviska vyžádají. Oproti Radě má britská ASA v oblasti udělování sankcí větší pravomoc, neboť má možnost (v krajních případech) udělit sankce osobám (jak influencerovi tak zadavateli reklamy), které nedodržují pravidla a nerespektují její rozhodnutí. Sankce, které ASA uděluje, jsou například povinnost stažení či změna nevhodné reklamy či uvedení zadavatele a/nebo influncera na seznamu zveřejněném na webu ASA (což má za důsledek špatnou reputaci osoby na této listině uvedené).
V prostředí internetu jsou v oblasti samoregulace reklamy v České republice činné, kromě Rady pro reklamu, i jiné organizace, mezi které patří například již výše zmíněné Sdružení pro internetový rozvoj, které vydalo Kodex infleuncera. Nad dodržováním Kodexu influencera dohlíží Komise pro samoregulaci obsahu na internetu SPIR, ke které je možné podat stížnost. Komise rovněž spolupracuje s orgány veřejné správy příslušnými k dohledu nad on-line reklamou (krajskými živnostenskými úřady).
Samoregulaci provádí rovněž samotné platformy, tak např. platforma Facebook (pod kterou patří také Instagram) má vlastní zásady pro reklamu, přičemž pokud dojde ze strany uživatelů této platformy k jejich porušení, může se stát, že účet, z něhož se pachatel dopustil porušení, bude na dané platformě deaktivován, příp. nebude z tohoto účtu umožněna další inzerce.[13]
Závěr
Lákadlo na autentičnost tvorby na sociálních sítích a sdílení osobních (a často soukromých) zájmů je hojně komerčně využíváno, a to mnoha marketingovými a komunikačními profesionály. Lze tedy považovat za zásadní, aby i tato klíčová část marketingového prostředí byla pod řádným dohledem státních orgánů. V této souvislosti se však dohled krajských živnostenských úřadů, jež v této oblasti nemají specializaci, může jevit jako nedostačující. Zejména pak ve vztahu ke skryté reklamě, ke které (navzdory snahám byť o regulaci mimo právní zejména v podobě Kodexu influencera) stále dochází. Příspěvky influencerů na sociálních sítích tak obsahují stále velký počet reklamních sdělení, která však nejsou jako reklamní označena. Lze tedy považovat za příhodné, aby agendu on-line reklamy a dohled nad dodržováním zákonné úpravy převzala buď Rada pro rozhlasové a televizní vysílání nebo aby vzniknul zcela nový orgánu dohledu, jenž by se specializoval výhradně na porušování pravidel v rámci on-line reklamy. Případně lze uvažovat také nad rozšířením pravomocí Rady pro reklamu v rozsahu udělování „sankcí“, a to po vzoru britské ASA.
Mgr. Eliška Čvančarová, advokátní koncipientka
Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o.
[1] Viz tisková zpráva Nielsen Admosphere ze dne 1. 2. 2021, dostupná na www.nielsen-admosphere.cz, také tisková zpráva Sdružení pro internetový rozvoj ze dne 15. 3. 2021, dostupné na: https://www.spir.cz/rok-2020-ve-znameni-online-zivota-prinesl-rostouci-vydaje-do-reklamy-40-miliard-kc
[2] Viz článek Infografika: B2B firmy šetří a zaměřují se na online marketing, dostupné na: www.mam.cz, také viz článek B2B marketing v roce 2021 dostupné na: www.b2bmonitor.cz.
[3] Viz D. Ondrejová. Etická regulace reklamy aneb soft law contra hard law. Obchodněprávní revue 2/2020, s. 106.
[4] Slovo pochází z anglického slova influence, česky vliv.
[5] Kodex infuencera dostupné na: www.samoregulace.cz.
[6] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004
(směrnice o nekalých obchodních praktikách).
[7] Samotný pojem skryté reklamy již nemá v právním řádu České republiky svojí definici. Až do roku 2015 však ZRR definici skryté reklamy obsahoval, a to tak, že: „Skrytá reklama má za cíl podporu podnikatelské činnosti subjektu, přičemž je obvykle šířena za platu či jinou protihodnotu, a spotřebitel není schopen toto sdělení jednoznačně identifikovat jako reklamní“.
[8] Viz Žádost o informace ze dne 20. 5. 2020. Dostupné na: www.plzensky-kraj.cz.
[9] Srov. rozsudek Vrchního zemského soudu ze dne 8. 1. 2019, sp. zn. 5 U 83/18, rozsudek Zemského soudu v Karlsruhe ze dne 21. 3. 2019, sp. zn. 13 O 38/18 KfH, rozsudek Zemského soudu v Mnichově ze dne 29. 4. 2019, sp. zn. 4 HK O 14312/18.
[10] Ella Norris na svém Instagramovém účtu prezentovala v rámci řádně označené placené spolupráce samoopalovací produkty a zároveň použila instagramový filtr „Perfect tan“, což vytvořilo efekty, které byly podle ASA přímo relevantní k inzerovaným účinkům samoopalovacích produktů, čímž potenciálně vedly ke klamání spotřebitele o reálných účincích prezentovaného zboží.
[11] Viz článek British Advertising Watchhdog is Cracking Down on Use of „Misleading“ Instagram Filters. Dostupné na: www.thefashionlaw.com.
[12] Viz § 21 a § 23 zákona č. 250/2016 Sb. o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.
[13] Viz Zásady pro reklamu Facebook, dostupné na: www.facebook.com.